São Paulo Por Percival Maricato, Presidente ABRASEL SP
A nova Lei da Liberdade Econômica, nº 13.974, de 20-9-2019, que começou a vigorar tão logo publicada, visa, fundamentalmente, remover obstáculos, principalmente os burocráticos, dar mais segurança jurídica e, com isso, estimular as atividades econômicas. A maioria de seus preceitos nada mais fazem que enfatizar outros já existentes na Constituição Federal, em especial nos artigos 170 e 174, que falam da liberdade econômica e da livre iniciativa. No entanto, eram todos limitados e violentados pelo excesso de regulação do Estado. Tratam-se de normas inovadoras, muitas genéricas, outras dirigidas a pequenos empreendimentos, sobre as quais é temerário escrever, pois sujeitas a múltiplas interpretações. No entanto, vez que já estão em vigor, e devido ao impacto imediato e transformador, é preciso abordá-las, começar discussões, tentar imprimir orientações, direções às interpretações por autoridades em geral e no convencimento da sociedade, via formadores de opinião.
O genérico e o específico
Perceba-se que nela há muito de normas genéricas, voltadas para o estimulo a atividade econômica, mas também algumas orientações dirigidas para situações específicas (empreendimentos de baixo risco, empresas "limitadas" de uma única pessoa, reformas trabalhistas pontuais...). Sem dúvida, a Lei aponta para maior liberdade do empreendedor, mas também contém advertências e limites, confere responsabilidades. A cada artigo falando em liberdade, segue-se outro dizendo que ficam mantidas determinadas precauções, que haverá fiscalização e não serão permitidas as que colocam em risco a integridade do consumidor (até por exceção, quando fala em atividades de baixo risco), que perturbam o sossego público, que não respeitam legislações ambientais. Evitar que a liberdade descambe para a irresponsabilidade, que haja excesso de informalidade, é tarefa a que doravante devem se entregar aos agentes econômicos. Se antes pecávamos pelo excesso de entraves, podemos estar entrando em fase de excesso de liberdade, a ser regrada, como se passa a expor.
A Lei permite abrir atividades de baixo risco sem licença de funcionamento e alvarás. No caso dos bares e restaurantes, apesar da divulgação favorável da imprensa, e de constarem como atividades de baixo risco da portaria 51 do CGSIM (Gestão da Rede Nacional para a Simplificação do Registro e da Legalização de Empresas e Negócios), serão mantidas restrições da legislação municipal (zoneamento e habite-se do imóvel), trabalhistas (dependências de imprescindíveis aos trabalhadores) e fiscalizações sobre os alimentos servidos (e riscos daí decorrentes). E estão entre os de baixo risco apenas os que tem até 200 m2, tem lotação de até cem pessoas e outras limitações. Os demais dificilmente poderão ser considerados de baixo risco, apesar da lei (quanto a segurança de público, lembremos da tragédia da boate Kiss, 240 mortos), dificilmente constarão das relações sinalizadas pelo Poder Público. Há também interface entre o setor e o meio ambiente (infrações sonoras, uso de gás e consequências, resíduos sólidos...), que poderão tirar de muitos estabelecimentos a pretensão de se beneficiar da lei.
A Lei mantém os registros nos órgãos tributários, nestes nada muda, exceto o direito do Estado ter que admitir o investidor como portador de boa fé e vulnerável em suas disputas. Outra obviedade é registro do contrato social pois sem ele, não é possível saber quem é o responsável pelo empreendimento. As alterações no contrato e a extinção de empresa ficaram bem mais simples.
Interessante que o fato de que, as restrições e registros que permanecerão para abrir bares e restaurantes, têm seu ponto positivo: evitarão a explosão de concorrência selvagem, afinal a liberdade irá servir também para os vizinhos da esquerda, da direita e os da frente, abrirem estabelecimentos. Evitarão explosão, não, porém um aumento nunca visto da concorrência, possível invasão de estabelecimentos localizados em garagens, food trucks, etc.
Ainda que haja tais problemas a serem resolvidos, há que se comemorar a lei elaborada pela equipe econômica do Planalto, pelo seu objetivo, pelo benefício à maioria das atividades, pela mensagem, pelo simbolismo, pelo direcionamento. Algumas normas impactarão diretamente o setor todo de alimentação fora do lar e outras influenciarão em seu mercado por via reflexa.
Proibição de maldades
A lei veda edição de regras que afetem negativamente a "exploração da atividade econômica" ou prejudiquem a concorrência. Situações como a "criação de reservas de mercado" para favorecer determinado grupo ficam vetadas. Entendemos que a Lei, nesse aspecto, sendo federal, se aplica de imediato, e permite questionar a validade de comandos, autos de infração e multas, discussão sobre quando é necessário a segunda visita antes de multar, legislações restritivas municipais e estaduais, até federais, de nível inferior (decretos, resoluções, orientações...). Sobre isto prescreve o artigo 2º:
Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:
I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;
II - a boa-fé do particular perante o poder público;
III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e
IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado
Certamente haverá ainda, maiores possibilidades de o setor enfrentar abusos de bancos, cartões de créditos, empresas de vale refeição, e de delivery. Da mesma forma se deve interpretar a determinação que pretende evitar a "criação de barreiras à entrada de competidores nacionais ou estrangeiros em um mercado". Recomenda-se prudência apenas quanto a avaliar que a nova Lei poderá se sobrepor a outras regulamentadoras federais, pois em quase todas as áreas temos agencias regulamentadoras (Anvisa, Ibama, etc.) e suas próprias legislações.
Logo em seguida, a Lei veta "exigência de especificações técnicas desnecessárias para determinada atividade". Esse comando atinge diretamente as normas tidas como fraudulentas das convenções coletivas de sindicatos quando exigem contribuições já proibidas por lei, mudando o nome das mesmas e criando artifícios para coagir empresas e trabalhadores ao paga-las.
Nesse mesmo item temos ainda a proibição de "criação de demanda artificial ou forçada de produtos e serviços, inclusive cartórios, registros ou cadastros". Note-se que com fundamento nessa prescrição, podemos enfrentar com mais segurança a questão da imposição obrigatória de nutricionistas, veterinários, pagamento a conselhos de administração e mais uma vez os sindicatos que exigem contribuições.
Logo a seguir a Lei fala de proibir "barreiras à livre formação de sociedades empresariais ou de atividades não proibidas por lei federal", esta também interessantíssima. Convém usa-la para impedir restrições a atividades de bares e restaurantes advindas de determinações de câmara de vereadores, assembleias, prefeitos, governadores, burocratas em geral: fechar bares mais cedo, suspender o sal, substituir palitos por fio dental, permitir visita de clientes à cozinha, por cartazes de tudo quanto é tipo pelas paredes, fazer cardápios especiais sem lactose, glúten, produtos alérgicos e com mais de uma dezena de advertências ou avisos químico- farmacêuticos, dar desconto para quem fez operações bariátricas, cobrar o mesmo preço de mulher e homem em casa noturna, entre outros , ou seja, contra o excesso, o abuso e a demagogia.
Essa determinação pode ser usada nos próximos dias para questionar projeto de lei da Assembleia Legislativa de São Paulo, que está sendo discutido e pode ser aprovado, proibindo a venda de bebidas em terminais de ônibus e rodoviárias. Ou quem sabe a "proibição de venda de cigarros em padaria", outra prescrição que acaba sendo inútil e, portanto, estúpida, pois estimula o contrabando e concorre para a perda de arrecadação. Certamente, do lado de fora do estabelecimento, o contrabando terá alguém com um tabuleiro oferecendo livremente cigarros paraguaios que entram em caminhões imensos pelas fronteiras, de forma suspeita.
O risco de concorrência desleal de micro empreendimentos e outras inovações
A facilidade de abrir micro empreendimentos de baixo risco, aqueles em que a produção se dá na própria residência do empreendedor, os que trabalham a própria família, serão maiores ainda. Mesmo o food truck e assemelhados, ambulantes, ciclofood, são bons exemplos. É certo que haverá mais concorrência desleal, mais informalidade, mais risco para o público em geral, pois afinal, estes podem vender hoje em uma ponta da cidade e amanhã em outra muito diferente. Há também mais riscos para quem abre sem licença, pois depois de aberto um negócio, a fiscalização pode decidir que ele não está sujeito às franquias da lei. Muito menos pode ser adaptado. Perceba-se como é amplo o campo de interpretação, quanto risco correm alguns setores de atividades, o quanto é premente discutir, regulamentar, interpretar determinados artigos da Lei e forçar interpretações em determinadas direções.
Outra inovação bem-vinda é a exigência de que apenas com fraude, comprovada claramente, se poderá desconsiderar a pessoa jurídica e penhorar bens do sócio do negócio. Nessa orientação podemos dizer que muito contribuímos com artigos, palestras, reuniões, solicitações às autoridades que elaboraram a lei, especialmente o Secretário Roberto Marinho. Ou seja, se o negócio não der certo pelos azares do mercado, ou até, por imperícia do empreendedor, este não deverá perder mais que o capital investido, ao contrário do que aconteceu até a Lei entrar em vigor, quando bastava o empresário fechar as portas (até as vezes porque tinha sido despejado), para ser considerado culpado por "encerramento irregular da atividade" e responder com o que lhe restava do patrimônio, até o que tinha que receber como herança. É um comando positivo, será admitido na área civil, mas deverá enfrentar obstáculos na fiscal (tem suas próprias normas) e na Justiça do Trabalho.
Na área contratual
A Lei quase se atrapalha nessa área, tentando acabar com o ativismo dos juízes e fortalecer a liberdade de contratar. Procura enfatizar o direito, das partes disporem detalhes de um negócio sem tanta interferência do Estado. Mas felizmente foi retirado da Medida Provisória alguns exageros individualistas, que conflitariam com o Código do Consumidor, o conceito do hipossuficiente, que não separavam um contrato simétrico de um contrato onde uma das partes é mais vulnerável. Dessa forma, estariam liberados contratos de adesão, os feitos com planos de saúde, seguros de vida, bancários, etc. Entendemos que mesmo os contratos de franquias terão prevalência sobre normas de direito empresarial, mas não sobre as de ordem pública (finalidade social do contrato, vulnerabilidade do aderente, etc).
Mudanças trabalhistas
Convém citar outras mudanças previstas para a área trabalhista. O registro dos horários de entrada e saída do trabalho passa a ser obrigatório somente para empresas com mais de 20 funcionários (antes o mínimo eram dez). E o empresário pode convencionar com funcionários que ele só registre o trabalho fora do período normal.
Cabe, no entanto, advertir que, aqui também, o empresário deve tomar cuidado em função de possíveis posicionamentos de parte dos magistrados da Justiça do Trabalho.
Por sua vez, haverá a carteira de trabalho eletrônico e a empresa terá cinco dias para registrar o novo funcionário e comunica-lo em até 48 horas. Neste item haverá problemas com empresas e trabalhadores que tem dificuldades de acesso a registros digitais, pois são muitos os que não têm ou não sabem lidar com sequer um celular.
Um novo marco na interpretação do empreendedorismo pelo Estado
A Lei, apesar de seus riscos (explosão da concorrência e da informalidade por exemplo), tem aspectos positivos muito mais relevantes. Pode-se dizer que enfatiza orientações princípiológicas da liberdade de empreender e aponta direção a seguir. Ao contrário do que vinha acontecendo desde as Ordenações Manuelinas, reduzirá o ativismo de membros dos três Poderes da República e dos três níveis: municipal, estadual e federal, o jorro de legislações burocráticas, calhordas, demagógicas, quase sempre restritivas e onerosas para os empreendimentos (e consequentemente para o consumidor).
A Lei fala mesmo em responsabilizar o agente público irresponsável que emite normas sem avaliar antes as consequências sociais, jurídicas, principalmente as econômicas. Este terá que responder pelas consequências. Os juízes devem estar mais focados em resultados do que na pretensa finalidade aparente da norma.
No futuro, sem dúvida, a Lei ajudará a formar uma cultura mais propositiva e liberal. Ela aponta um caminho, toda uma simbologia, valoriza o empreender. É possível que esses princípios, especialmente a liberdade de empreender, sem autorizações burocráticas antecipadas e muitas vezes caras e inúteis, sejam acolhidos pelo próprio texto constitucional, figurando então ao lado dos da legalidade, moralidade, razoabilidade, proporcionalidade, utilidade e diversos outros previstos na Carta Magna.
