São Paulo Fábio Zinger Gonzalez*
31 de outubro de 2020 | 10h00
Fábio Zinger Gonzalez. FOTO: DIVULGAÇÃO
Tema controvertido em direito do trabalho diz respeito à obrigação de conceder folgas em domingos e feriados, e a subsequente necessidade de pagar como horas extras, com adicional de 100% pelo trabalho, ou a dispensa do pagamento mediante a concessão de folga compensatória. O artigo 7º., inciso XV da Constituição Federal assegura repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos, e na mesma linha segue, no âmbito infraconstitucional, o artigo 1º. da Lei 605/49. O artigo 67 da CLT especifica que todo empregado tem direito a pelo menos um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.
Ocorre que, diante da redação do texto constitucional e da lei 605/49, que garantem a folga semanal, mas apenas acenam com a preferência aos domingos, e diante da ressalva do artigo 67 da CLT, que em caso de necessidade do serviço dá margem à concessão da folga em outro dia, a jurisprudência se inclinou para a flexibilização da escolha do dia de folga.
Assim, se obrigado a trabalhar no domingo, por razões de conveniência da empresa ou utilidade pública, o empregado deve ter direito à folga compensatória dentro da mesma semana de trabalho, sem a obrigação do pagamento de horas extras, como se extrai do texto da súmula 146 do TST: O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.
A obrigação de concessão de pelo menos uma folga mensal em domingos está prevista no art. 6º., § único da Lei 10.101/2000. Ali se autoriza o trabalho aos domingos nas atividades do comércio em geral, mas frisa que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez, no período máximo de três semanas, com o domingo.
Trata-se, portanto, de norma aplicável ao comércio varejista, em sentido restrito, pois os tribunais vêm afastando a obrigatoriedade de concessão de folga em pelo menos um domingo por mês para vários segmentos do comércio, como por exemplo bares, restaurantes e similares, inclusive porque a própria Norma Regulamentadora No. 4 da SRT distingue o comércio varejista de alimentos do setor de alimentação.
Mesmo em relação ao comércio varejista em geral, há decisões dos Tribunais tanto no sentido da obrigatoriedade, quanto no sentido da desnecessidade de concessão de folga, em pelo menos um domingo por mês, notadamente se não houver previsão em convenção coletiva. Para a corrente que defende a obrigatoriedade, a não concessão de um domingo por mês gera o pagamento de horas extras, e para a vertente oposta, a concessão de folga compensatória em outro dia da semana é, no máximo, mera infração administrativa.
No que se refere a feriados trabalhados, também se aplica a regra de que a concessão de folga compensatória, dispensa o pagamento de horas extras, na linha da Súmula 146 do Tribunal Superior do Trabalho.
Discute-se, ainda, se persiste a obrigação de conceder folgas dominicais quinzenalmente às empregadas mulheres, por força do artigo 386 da CLT. Curiosamente, tal artigo foi revogado pela Medida Provisória 905/2020, que, por sua vez, foi revogada pela Medida Provisória 955/2020, de modo que o texto está mantido na CLT, e incólume à insegurança jurídica sobre o tema.
Ainda não se pode dizer que há jurisprudência pacificada a respeito, já que há inúmeras decisões em favor da integral vigência do artigo 386 da CLT, mas o TST parece se inclinar para o entendimento de a Constituição Federal, em seu art.7º,inciso XX, estabelecer a proteção do mercado de trabalho da mulher, não devendo prevalecer normas que importem em direto ou indireto desestímulo à garantia ou abertura do mercado de trabalho para a mulher. Nesse passo, seria compatível com essa regra constitucional a concessão de apenas uma folga semanal dominical a todos os trabalhadores abrangidos pelo artigo 6º. da Lei 10.101/2000.
Resta, no entanto, a conclusão de eterna insegurança jurídica que atinge esses setores do comércio, diante de decisões judiciais e leis contraditórias, isso há décadas, sem que o sistema resolva o conflito, emitindo uma única obrigatoriedade de conduta. Seria muito importante devolver a segurança jurídica aos empreendedores, atendendo a evolução da sociedade e do mercado, que cada vez mais usam o domingo, seja como lazer, para fazer compras, para lutar pela sobrevivência das empresas e empregos.
*Fábio Zinger Gonzalez, do Maricato Advogados, graduado pela Universidade de São Paulo e pós-graduato em Direito do Trabalho Empresarial pela FGV
Fonte: Estadão
