TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
COMARCA de SÃO PAULO
FORO CENTRAL - FAZENDA PÚBLICA/ACIDENTES
3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA
VIADUTO DONA PAULINA, 80, 5º ANDAR - SALA 509/511/516,
CENTRO - CEP 01501-010, FONE: 3242-2333R2106, SÃO PAULOSP
- E-MAIL: SP3FAZ@TJSP.JUS.BR
DECISÃO-MANDADO
Processo nº: 1057136-12.2019.8.26.0053 - Mandado de Segurança Cível
Impetrante: Sergio Kobashigawa Restaurante ME
Impetrado: Secretario da Fazenda do Estado de São Paulo
Endereço:
Avenida Rangel Pestana, 300, Bras - CEP 01017-000, São Paulo-SP
Juiz de Direito: Dr. LUIS MANUEL FONSECA PIRES
Vistos.
obstar 1) Requer o autor a tutela jurisdicional preventiva de modo a atividade do Fisco, sobretudo na operação denominada “Nos Conformes”, deflagrada pela Secretaria da Fazenda, para que não haja alteração na sistemática referente à cobrança do tributo ICMS e o comércio varejista de pescados, sobretudo pelo novo posicionamento da Administração Pública sobre a exação e diferimento do pagamento.
Narra que houve mudança repentina após 18 (dezoito) anos de atuação diversa, onde hoje haveria cobrança de ICMS no momento da aquisição do pescado pelo restaurante.
Diviso verossimilhança nas alegações do autor.
O ICMS, via de regra, é um tributo plurifásico, não-cumulativo e incide em cada circulação de mercadorias, compensando-se o que for devido, com o que já fora recolhido. Já no tocante a operações relativas à circulação de mercadoria, o critério temporal da incidência do ICMS é, por excelência, o instante no qual o remetente dá saída à mercadoria. É o quanto previsto no art. 12, I da LC nº 87/96, que assim dispõe:
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
I- da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular;
II- do fornecimento de alimentação, bebidas e outras mercadorias por qualquer estabelecimento.
A leitura realizada pela autoridade tributária foge à razoabilidade quando altera o entendimento a respeito do diferimento do ICMS nas operações internas do pescado, sobretudo quando se analisa o art. 391 do RICMS:
Artigo 391 - O lançamento do imposto incidente nas operações internas com pescados, exceto os crustáceos e os moluscos, em estado natural, resfriados, congelados, salgados, secos, eviscerados, filetados, postejados ou defumados para conservação, desde que não enlatados ou cozidos, excluídas as saídas internas realizadas por estabelecimento que tenha como CNAE principal os códigos 1020-1/01 ou 1020-1/02, fica diferido para o momento em que ocorrer: (Redação dada ao "caput" do artigo, mantidos os seus incisos, pelo Decreto 63.886, de 04-12-2018, DOE 05-12-2018, produzindo efeitos a partir de 1º de dezembro de 2018)
I - sua saída para outro Estado;
II - sua saída para o exterior;
III - sua saída do estabelecimento varejista;
IV - a saída dos produtos resultantes de sua industrialização.
E no caso dos restaurantes, a adesão ao Simples Nacional presume o recolhimento do imposto em etapas anteriores, o que torna imperioso o entendimento de que o diferimento nas operações com pescado deve ocorrer no momento da saída do produto para o consumidor final.
Ante o exposto, DEFIRO a tutela antecipada para coibir a autoridade tributária de realizar autuação ou aplicar quaisquer penas se os motivos para tanto forem as questões envolvendo diferimento da cobrança do ICMS do pescado e o novo entendimento aplicado pela Administração Pública, tudo até o julgamento final desta demanda.
2) Promova o autor o recolhimento das custas apontadas a fls. 53, sob pena de indeferimento da inicial e cassação da liminar outrora concedida.
3) Servindo esta decisão como mandado/ofício, intime-se a autoridade impetrada para prestar informações por meio do endereço eletrônico sp3faz@tjsp.jus.br, no prazo de dez dias, dê-se ciência do feito ao órgão de representação da respectiva pessoa jurídica interessada, e depois, com a resposta, ao MP e voltem à conclusão.
Considerando-se o elevado número de processos em andamento e o número insuficiente de funcionários prestando serviços no Cartório, além da celeridade imposta pela Emenda à Constituição nº 45, cópia do presente servirá de mandado, devendo o Oficial de Justiça observar aos ditames legais e os procedimentos
das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, Capítulo IV, itens 04 e 05: “é vedado ao Oficial de Justiça o recebimento de qualquer numerário diretamente da parte ... A identificação do Oficial de Justiça, no desempenho de suas funções, será feita mediante apresentação de carteira funcional, obrigatória em todas as diligências”.
O processo é digital e, assim, a íntegra de seu teor poderá ser acessada por meio do endereço eletrônico do Tribunal de Justiça (http://esaj.tjsp.jus.br/cpo/pg/open.do), no link: "este processo é digital. Clique aqui para informar a senha e acessar os autos". Por esse motivo, o mandado não é instruído com cópias de documentos.
A senha para acesso ao processo digital está anexada a esta decisão.
Intime-se.
São Paulo, 23/10/2019.
DOCUMENTO ASSINADO DIGITALMENTE NOS TERMOS DA LEI 11.419/2006,
CONFORME IMPRESSÃO À MARGEM DIREITA
Processo n. 1057136-12.2019.8.26.0053.