PROCESSO: 1000627-52.2019.5.02.0062
CLASSE: AÇÃO CIVIL COLETIVA
RELATOR: DES. FED. DAVI FURTADO MEIRELLES
REVISOR: DES. FED. FRANCISCO FERREIRA JORGE NETO
ÓRGÃO: 14ª TURMA/TRT 2ª REGIÃO
REQUERENTE: ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE BARES E RESTAURANTES SECCIONAL SÃO PAULO – ABRASEL/SP
REQUERIDO: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM HOTÉIS, APARTE HOTÉIS, MOTÉIS, FLATS, RESTAURANTES, BARES, LANCHONETES, E SIMILIARES DE SÃO PAULO E REGIÃO – SINTHORESP e outros
Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal:
Trata-se de Ação Civil Coletiva proposta com o objetivo de declarar a ineficácia, com suspensão dos efeitos concretos, in totum, do 3º TERMO ADITIVO À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2017/2019, firmado pela Rés em 04/09/2018, em relação aos associados da Autora; ou, alternativamente, caso não se entenda pela ineficácia total, que seja então declarada a ineficácia, com suspensão dos efeitos concretos, isoladamente, em favor dos associados da Autora, das cláusulas apontadas no Capítulo 2 da exordial, de modo que a eventual manutenção de algumas não prejudique a declaração da ineficácia das demais.
Conforme exposto na exordial, o 3º TERMO ADITIVO À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2017/2019 veio impor penalidades desproporcionais e de cláusulas econômicas não-isonômicas e com efeitos anticoncorrenciais para aqueles que não comprarem caríssimos documentos chamados TERMOS SIMPLIFICADOS dos sindicatos patronais, ou não firmarem desnecessários ACORDOS COLETIVOS DE TRABALHO com o sindicato laboral.
O intuito das Rés é driblar o fim das contribuições sindicais obrigatórias para trabalhadores não-filiados, criando diversas “dificuldades” e custos proibitivos nas empresas para vender “facilidades”, como obter “descontos em direitos trabalhistas”, INCLUSIVE A REDUÇÃO DE SALÁRIOS, àqueles que se sujeitarem aos pagamentos compulsórios estabelecidos. O Aditivo beneficia apenas os sindicatos, que vende na bacia das almas os trabalhadores (com piso reduzido para quem paga sindicatos), tudo para arrecadarem mais, uma imoralidade inadmissível, além das patentes ilegalidades.
Data venia, não decidiu o MM. Juiz “a quo” com seu costumeiro acerto ao prolatar a r. sentença de improcedência da ação, ora recorrida, senão vejamos.
1. DO CERCEAMENTO DE DEFESA
O MM. Juiz “a quo”, sem qualquer prova nos autos, considerou que os ACORDOS COLETIVO DE TRABALHO efetuados pelo Sindicato Laboral (que seria alternativa à compra dos TERMOS SIMPLIFICADOS junto ao Sindicato Patronal) estariam isentos de qualquer exigência, inclusive do pagamento de contribuições, como a Autora alegou que ocorria desde o início. Trata-se de ponto fundamental da lide para a qual não foi permitida a produção de prova pela Autora, tendo o juiz simplesmente aderido às afirmações das Rés sem nenhuma prova nos autos neste sentido.
Na Audiência UNA realizada no dia 13 de junho de 2019 (ID b619f95), a Autora requereu expressamente a produção de prova oral, inclusive depoimentos pessoais, e estava acompanhada de diversas testemunhas, através das quais comprovaria que o Sindicato Laboral exige sim, como condição para firmar ACORDO COLETIVO DE TRABALHO de pisos diferenciados e reajustes, o pagamento de Contribuições Assistenciais, único objetivo de se ter criado esta desnecessária burocracia sindical. Contudo, o MM. Juiz “a quo” indeferiu o pedido, e simplesmente fez constar em ata os “Protestos” da Autora. Na mesma ocasião, o MM Juiz “a quo” declarou encerrada a instrução e marcou o julgamento antecipado da lide em gabinete.
Data vênia, tal atitude torna NULA a r. sentença por cerceamento do direito de defesa, contraditório e produção de provas.
No caso, o MM. Juiz “a quo” deveria, ou ter determinado a exibição de ACTs, ou ter aplicado o ônus da prova em desfavor da Ré, considerando verdadeiras as alegações da Autora, ou no mínimo ter permitido a produção de prova oral de que na prática as cobranças estavam sendo feitas, mas ao invés disso simplesmente cerceou a prova oral e documental com o julgamento antecipado da lide, aderindo a uma alegação sem prova.
Diante do exposto, espera-se sensibilidade desse r. Tribunal, para que a sentença seja declarada NULA, por ofensa ao art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, em razão do cerceamento de defesa pela negativa do direito de produção de prova sobre fato fundamental e controvertido da lide, determinando-se que os autos baixem à origem para colher a prova oral requerida (e indeferida sob protesto), sem o que não se estará garantido à Autora o Direito Fundamental de Acesso ao Judiciário com os meios e recursos a ele inerentes.
2. DOS VÍCIOS FORMAIS DO ADITIVO:
Ficou evidente que as Rés não cumprem qualquer requisito formal ou democrático para firmar aditivos à Convenção Coletiva de Trabalho, que devem seguir as mesmas regras do art. 612 e seguintes da CLT, expedindo um ato após o outro em curtíssimo tempo, o que não permitiria a convocação e o efetivo comparecimento da categoria a tantos atos, e sempre com objetivos escusos, que certamente não passariam pelo real crivo da categoria se houvessem de fato assembleias democráticas.
Justamente por este motivo, a Autora expôs e requereu, em diversos pontos da exordial, que as Rés demonstrassem que cumpriram as exigências legais e estatutárias para edição dos Aditivos. Afinal, cabe às Rés o ÔNUS de provar que cumpriram as exigências de formalização de atas, publicações de editais, atendimento de prazos estatutários e assinatura da presença dos participantes que formaram o quórum mínimo das assembleias que as aprovaram. As Rés, entretanto, passaram alheias ao dever legal de transparência, e se furtaram a cumprir seu ônus da prova, assumindo, desta forma, as consequências legais de não terem contestado especificamente este ponto da peça inicial.
Outro vício apontado a exordial, que gera a ineficácia total do ADITIVO impugnado, é a violação à Cláusula 3ª, § 2º, da CCT 2017/2019, que dispõe que: “(...) Até o término da vigência da presente Convenção Coletiva de Trabalho, em 30 de julho de 2019, não haverá concessão ou mesmo negociação de qualquer aumento real nos salários, pisos ou cláusulas econômicas previstos neste instrumento coletivo.” Entretanto, os Aditivos editados pelas Rés só fizeram isso, ou seja, vieram apenas para acenar com aumentos em salários, pisos e cláusulas econômicas, de modo a coagir as empresas do setor a contribuírem com os sindicatos, e, assim, obter a redução dos valores para patamares razoáveis e competitivos.
Diante do exposto, deve ser reformada a r. sentença, aplicando-se as consequências legais para os vícios de representação processual expostos no recurso, notadamente confissão e revelia, bem como as consequências da não desincumbência do ônus da prova dos vícios formais indicados, tais como o cumprimento das exigências legais e estatutárias para edição do aditivo à CCT, e a não exibição do teor de acordos coletivos de trabalho firmados com empresas do segmento para que demonstre que de fato não há qualquer exigência acerca do pagamento de contribuições assistências para assinatura de tais instrumentos.
3. DOS VÍCIOS MATERIAIS DO ADITIVO:
Convenções Coletivas não podem servir de pretexto para sindicatos burlarem a lei e estabelecer contribuições obrigatórias a não-associados. O art. 9º da CLT é bastante eficaz para tornar nulas as tentativas de fraudar a lei, o que se aplica perfeitamente ao presente caso: Art. 9º - Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.
Entretanto, o 3º TERMO ADITIVO À CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2017/2019 veio impor penalidades desproporcionais e cláusulas econômicas não isonômicas e com efeitos anticoncorrenciais para aqueles que não comprarem caríssimos documentos/termos dos sindicatos e não pagarem compulsoriamente contribuições que deveriam ser facultativas. Deste ponto de vista inicial, todo o Aditivo é ilegal e nulo (art. 9º da CLT), por afronta direta aos arts. 578 e seguintes, e 611-B, XXVI, da CLT. A Lei 13.467/17 reforça isso em mais de 6 dispositivos, e o Aditivo em tela só fez afrontar essa vedação legal.
E nem se diga que as empresas podem optar por fazer o ACORDO COLETIVO DE TRABALHO, ou invés de comprar os TERMOS SIMPLIFICADOS, pois as dificuldades impostas são as mesmas. Para fazer um ou outro tem que se pagar as CONTRIBUIÇÕES sindicais, assistências, negociais, e outras “em atraso”, que desde a Reforma Trabalhista são facultativas, mais o compromisso com o pagamento de contribuições daqui em diante...
Com efeito, o Sr. JOSE ANTHONY REIS LOPES, encarregado administrativo do estabelecimento Praça Sete Bar e Lanchonete Ltda., que esteve pessoalmente na sede do SINTHORESP para tentar formalizar ACT de pisos diferenciados, declarou em juízo (Processo nº 1000993-85.2019.5.02.0064): "(...) o 1º réu fez as seguintes exigências para celebração de termo de acordo coletivo para adoção de piso salarial diferenciado: RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS PASSADAS E FUTURAS DOS EMPREGADOS, não havendo outra exigência, tendo o depoente perguntado o que ocorreria se empregado não concordasse com o desconto, obtendo como resposta da Sra. Renata, salvo engano, que um ou outro empregado poderia discordar, mas todos não POIS SERIA A CONTRAPARTIDA DO SINDICATO". Esta prova testemunhal poderia ter sido perfeitamente produzida também nestes autos, não fosse o cerceamento praticado pelo MM. Juiz “a quo”, que negou à Autora o direito à sua produção.
Assim, não convence o argumento das Rés no sentido de que as empresa poderiam optar pela formalização de ACT em substituição à compra dos TERMOS, o que seria isento de custos, até porque, se isso fosse realmente viável, não haveria razão para a existência de prazos para formalização dos TERMOS, uma vez que a qualquer momento poder-se-ia formalizar o ACT e superar o prazo estabelecido.
Na verdade, a pergunta não é se a empresa pode comprar o Termo ou alternativamente assinar um Acordo Coletivo, mas sim o porquê deveria fazê-lo? Por que criar pisos salariais distintos para trabalhos de mesma função e base, para vender Termo (ou agora acordo) que permita praticar o mais barato? Por que criar reajustes diferenciados e taxas punitivas (produtividade), para depois vender a facilidade através de Termos que reduzem seus valores? Por que exigir Termos (ou acordos) para poder praticar a retenção das gorjetas para pagamento de obrigações trabalhistas e sociais, se a lei já permite esta prerrogativa?
A QUASE TOTALIDADE DOS DIREITOS E CONTRAPARTIDAS “CRIADOS” PELO ADITIVO JÁ ESTAVAM ESTABELECIDOS NA CCT ORIGINAL, E, SE MAIS FOSSE NECESSÁRIO, BASTARIA O ADITIVO ACRESCENTAR NOVOS DIREITOS E CONTRAPARTIDAS, E NÃO CRIAR UMA COMPLEXA BUROCRACIA SINDICAL PARA AS EMPRESAS, TODO ANO, TEREM QUE PEDIR A BENÇÃO DAS ENTIDADES PARA SOBREVIVER NO MERCADO.
Na prática, o Aditivo à CCT ora questionado criou trabalhadores desiguais, os de primeira e os de segunda linha; os com mais e os com menos direitos, a depender do simples fato de a empresa comprar ou não os documentos sindicais, cuja contrapartida é descontar e recolher contribuições. Até se poderia dizer que na nova realidade sindical brasileira seria justo garantir mais direitos aos trabalhadores sindicalizados, mas no caso ocorre o contrário, ou seja, os sindicalizados (que aceitarem o desconto obrigatório de contribuições) tem menos direitos (piso e reajustes menores) que não-sindicalizados, a quem ficam garantidos mais direitos!!!
Para se ter uma ideia de como a questão vem sendo decidida majoritariamente no PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO, segue em anexo algumas sentenças prolatadas em Ações de Cumprimento ajuizadas pelo SINTHORESP contra outras empresas do segmento de bares e restaurantes, no qual se discute justamente a exigência de obrigações de cláusulas convencionais em razão da ausência de compra do Termo Simplificado ou assinatura de ACT, e o respectivo desconto/pagamento de contribuições.
Senão vejamos alguns trechos da r. sentença prolatada pela 74ª Vara do Trabalho de São Paulo na ACum 1000884-41.2019.5.02.0074:
“Não há nos autos, no entanto, prova da realização de Assembleia Geral especificamente convocada para o fim de celebrar o aditivo a Convenção Coletiva que alterou, substancialmente, o teor da CCT de 2017/2019 como exige o caput do artigo 612 e artigo 615, ambos da CLT. Vale observar, ainda, que tampouco há prova do depósito do referido instrumento nos órgãos do Ministério do Trabalho como exige o artigo 614 da CLT. Caracterizado, portanto, vício formal, fundamento suficiente para se declarar a ilegalidade do referido aditivo.
(...) Inelutável, nesse contexto, os abusos cometidos pelas entidades sindicais, instituindo, por meio de Termo Aditivo para cuja elaboração não foram convocados os substituídos, condições danosas àqueles que não aderissem ao Termo de Enquadramento, o qual, para tanto, estava condicionado ao pagamento de taxas e a regularidade tributária do empregador perante a entidade patronal. O desconhecimento da cobrança aduzido em réplica não se sustenta. A imperiosidade da contribuição patronal constou de forma expressa no termo aditivo firmado pelas entidades.
Julgo improcedentes as pretensões embasadas nos Termos Aditivos às CCT de 2017/2019 firmados a partir de setembro de 2018. Prejudicados os pleitos correlatos ao fornecimento de assistência funerária, apresentação de termos rescisórios e contratação e manutenção de seguro de vida com coberturas mais elevadas, observando, neste último ponto, que a postulação está calcada exclusivamente em seu fornecimento conforme alteração descrita na cláusula 17ª do termo aditivo.”
No mesmo sentido a r. sentença prolatada pela 52ª Vara do Trabalho de São Paulo na ACum 1000854-72.2019.5.02.0052:
“Inicialmente, observa-se que a Ata da Assembleia juntada aos autos, refere-se à deliberação ocorrida em 2015 (fls. 23 e seguintes), não restando demonstrada pela entidade sindical a convocação e assembleia geral para aprovação do Termo Aditivo à CCT 2017/2019, formalidade exigida pelo art. 615 da CLT.
Observa-se, também, que a CCT 2017/2019 já previa pisos diferenciados em sua cláusula 5ª (fls. 116/117), condicionados à concessão ou não de plano de saúde integral pela empregadora. Assim, a não assinatura ao Termo de Enquadramento no Piso Diferenciado I ou II previsto no Termo Aditivo, não corresponde a manutenção do piso salarial disposto na CCT, implicando aos signatários tratamento desproporcional se comparado aos demais empregadores.
A cláusula 15ª do Termo Aditivo (fls. 161/162) deixa evidente a diferenciação e desproporcionalidade entre as empresas que celebram o Termo de Enquadramento e aquelas que não o fazem. A corroborar o cenário, a Ré juntou aos autos informativo, do qual constam as taxas a serem pagas pelas empregadores que pretenderem firmar o Termo de Enquadramento (fls. 264 e seguintes), valores estes que podem chegar a R$ 4.000,00. A taxa é paga de forma disfarçada a título de "assistência jurídica e administrativa sobre a norma coletiva e a administração", mas é certo que tem finalidade arrecadatória, em vista da atual facultatividade no pagamento das contribuições sindicais.
(...) Ao que parece, trata-se de prática excessiva dos sindicatos, que usam seu direito de negociação para obrigar empresas a efetuarem o pagamento de taxas e, assim, obterem benefícios. Quem não age dessa forma, é punido devendo aplicar reajuste salarial superior, bem como pagar valores superiores nos benefícios de tíquete-refeição (cláusula 56ª), vale alimentação (cláusula 57ª), seguro de vida (cláusula 58ª), ajuda de custo para manutenção de uniforme (cláusula 65ª) e gratificação de quebra de caixa (cláusula 66ª).
Cria-se, desta forma, uma situação de desigualdade, inclusive, entre os empregados da categoria, o que ofende o art. 7º, XXXII, da Constituição Federal (proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos).
Pelos motivos expostos na fundamentação, que integram o presente decisum, JULGO IMPROCEDENTES os pleitos formulados por SINDICATO DOS EMPREGADOS NO COMERCIO HOTELEIRO E SIMILARES DE SÃO PAULO em face de FAUSTO RESTAURANTE LTDA.”
NA PRIMEIRA INSTÂNCIA, MAIS DE 90% DAS AÇÕES DE CUMPRIMENTO DO SINTHORESP LASTREADAS NO ADITIVO ORA IMPUGNADO FORAM JULGADAS IMPROCEDENTES, SEJA PELO DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS LEGAIS PARA FORMALIZAÇÃO DE ADITIVOS À CCT, SEJA PELO CONTEÚDO ABUSIVO E FRAUDULENTO DO INSTRUMENTO COLETIVO ARDILOSAMENTE EDITADO.
Há dezenas de sentenças já prolatadas, todas no mesmo sentido acima, que não serão transcritas aqui para não estender o texto, mas que estão em anexo para pronta referência.
Por medida de Justiça e Equidade, felizmente as empresas do segmento estão sendo libertadas do julgo dos sindicatos, mas se prevalecer a presente sentença ora recorrida somente os associados da Autora ficarão submetidos às suas exigências abusivas.
As decisões de primeira instância são uma bem vinda resposta do Poder Judiciário às práticas quase que mafiosas de determinadas entidades sindicais, e estão na esteira do entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que vem afastando a exigência de contribuições sindicais compulsórias, e subterfúgios para tal, sem a autorização prévia, expressa e individual do contribuinte, a exemplo do que fora definido pela “ratio decidendi” da ADI 5.794/DF, de relatoria para acórdão do Ministro Luiz Fux; ARE 1.018.459/PR (Tema 935), com RG de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; Rcl 36.761/PB e recente Rcl 36.933 MC/SP, ambas de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski; Rcl 35.639/SP, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes; Rcl 35.612/RS, de relatoria do Ministro Celso de Mello; Rcl 35.391/RS, de relatoria do Ministro Edson Fachin; Rcl 35.501/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; e Súmula Vinculante nº 40.
E nem se diga que a procedência desta ação implicaria em deixar os empregados dos associados da Autora sem reajuste salarial, pois a exordial colocou, para tanto, pedidos alternativos, de modo que o magistrado possa declarar válida a aplicação dos índices de reajustes, pisos e cláusulas econômicas previstas na CCT 2017/2019 para o Piso Diferenciado I e II, às empresas que se enquadrem nas respectivas hipóteses previstas na Convenção, afastando apenas a obrigação de comprar Termos, assinar ACT ou pagar contribuições para que possam se enquadrar nestas cláusulas, o que ora se reitera como pedido alternativo desta lide.
Pede Deferimento.
São Paulo, 10 de outubro de 2019.
PERCIVAL MARICATO
OAB/SP 42.143
FÁBIO ZINGER GONZALEZ
OAB/SP 77.851
DIOGO TELLES AKASHI
OAB/SP 207.534