Com a pandemia do Coronavírus (covid-19), o governo do Estado de São Paulo editou o Decreto 64.881/2020, cujo artigo 2º, inciso II veda o consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (delivery) e “drive-thru”:
Artigo 2º - Para o fim de que cuida o artigo 1º deste decreto, fica suspenso:
II – O consumo local em bares, restaurantes, padarias e supermercados, sem prejuízo dos serviços de entrega (“delivery”) e “drive thru”.
Em tese, ocorreu força maior, prevista no artigo 501 e seguintes da CLT (pandemia covid19), e como consequência o factum principis (fato do princípio ou ato de governo), limitando ou inviabilizando a atividade econômica, o que atrairia a aplicação do artigo 486 da CLT.:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Parágrafo incluído pela Lei n.º 1.530, de 26-12-51, DOU 28-12-51)
Caso se impossibilite a continuação da atividade, de forma temporária ou definitiva, com a consequente dispensa de trabalhadores, estaria configurado o factum principis, decorrente de ato de governo, resultante da força maior.
O factum principis depende de determinação de autoridade governamental, que obrigue a empresa a encerrar ou paralisar a atividade.
A denominada “Teoria do Fato do Príncipe” funde-se na premissa de que a Administração Pública não pode causar danos ou prejuízos aos seus administrados, ainda que em benefício da coletividade; desse modo, sendo inevitáveis os prejuízos, surge a obrigação de indenizar.
Assim, rescindido o contrato de trabalho por força do ato de governo, quais as verbas rescisórias devidas ao empregado?
A doutrina e jurisprudência hegemônicas entendem ser cabível o pagamento de verbas rescisórias, podendo se discutir as verbas de natureza claramente indenizatória, como aviso prévio e multa do FGTS. a indenização do aviso prévio haja vista a ocorrência de evento imprevisível. As demais verbas rescisórias (saldo salarial, 13º. Salário e férias + 1/3) serão devidas e pagas pelo empregador. Vide acórdão exarado pelo TRT de São Paulo:
Processo: 20080478853 Relator: WILSON FERNANDES
Outdoor. Proibição de anúncio publicitário em imóveis públicos e privados. Rescisão contratual. Responsabilidade da Municipalidade. A edição de lei municipal vedando a colocação de outdoor em imóveis públicos e privados, ainda que implique a virtual extinção da atividade de mídia exterior, não acarreta responsabilidade da Municipalidade por créditos trabalhistas de empregados das empresas que atuam nesse ramo. Os dispositivos que tratam do "factum principis" (art. 486 da CLT) e da força maior (art. 502) cuidam apenas do pagamento de indenização específica que eventualmente poderia ser atribuída ao Poder Público e não da quitação de verbas rescisórias genericamente consideradas.
Ocorre que há inúmeros problemas decorrentes do factum principis, que vão desde a escassez de jurisprudência admitindo o fato do príncipe (ato de governo), já que na maioria dos casos levados a Juízo ele não foi reconhecido, até a resolução de questões práticas:
A empresa paga as verbas antecipadamente e processa o governo junto à Vara da Fazenda Pública?
A empresa não paga as verbas que em tese deveriam ser objeto de pagamento pelo governo, e, nesse caso, poderá ser processada e na contestação à reclamação trabalhista chamar o Estado à lide, nos ternos do artigo 130, III do CPC? É que mais comumente se observa na jurisprudência, quando o empregador é acionado na Justiça do Trabalho e pede a responsabilidade solidária do ente público:
Art. 130. É admissível o chamamento ao processo, requerido pelo réu: I – do devedor, na ação em que o fiador for réu;
III – de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum. III – dos demais devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns o pagamento da dívida comum.
RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL SOLIDÁRIA/ SUBSIDIÁRIA (PEDIDO SUCESSIVO) DO ESTADO DE SANTA CATARINA. 1 - A reclamada agravante sustenta que o Estado de Santa Catarina deve ser condenado solidariamente ao pagamento dos créditos reconhecidos em favor da reclamante, pois seria o responsável pela rescisão contratual e pelo não pagamento das parcelas, já que não teria efetuado o repasse da verba necessária.
As duas alternativas não são boas: pagar e pedir ressarcimento em Vara da Fazenda Pública demandaria muito tempo e com sucesso de difícil previsão, ante a ausência de precedentes. Ser reclamado em ação trabalhista, para ali tentar que o governo seja chamado a lide e ser responsabilizado solidariamente tampouco é o melhor, seja em razão da responder à reclamação trabalhista, seja quanto à imprevisibilidade do resultado, novamente em razão da escassez de casos idênticos nos quais se basear.
Há situações em que a Justiça do Trabalho reconheceu o factum principis e a responsabilidade governamental, e outros em que não reconheceu. Seguem decisões dos dois lados:
RECONHECENDO O FACTUM PRINCIPIS E DETERMINANDO A APLICAÇÃO DO ARTIGO 486 DA CLT:
TRT3 - “FACTUM PRINCIPIS”. DESAPROPRIAÇÃO. RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. RESPONSABILIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. MULTA DE 40% DO FGTS.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Deve ser admitida a ocorrência do “factum principis” quando a rescisão do contrato de trabalho decorrer de ato da administração pública que não pode ser evitado pelo empregador, que se vê obrigado a encerrar suas atividades econômicas. Órgão: Turma Recursal de Juiz de Fora/TRT 3ª Região. Processo: RO 0001757-58.2013.5.03.0036. Disponibilização: DEJT – 19/02/2015 TST - "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONFIGURAÇÃO DO FACTUM PRINCIPIS. DESAPROPRIAÇÃO DE TERRENO RURAL. FIM SOCIAL DA PROPRIEDADE. RESPONSABILIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 486 DA CLT. Verificado que o posicionamento adotado no acórdão regional se baseou na interpretação do artigo 486 da CLT, e que a interpretação conferida não atenta contra a literalidade da mencionada norma, não há de se falar em modificação do julgado. Sendo indiscutível a natureza interpretativa da matéria combatida, certo é que, se uma norma pode ser diversamente interpretada, não se pode afirmar que a adoção de exegese diversa daquela defendida pela parte enseja violação literal dessa regra, pois essa somente se configura quando se ordena expressamente o contrário do que o dispositivo estatui. Nesta senda, competia ao Recorrente demonstrar a interpretação diversa dos dispositivos em questão entre Tribunais Regionais do Trabalho ou a SBDI-1 desta Corte, nos termos do artigo 896, "a", da CLT, ônus do qual não se desincumbiu. Agravo de Instrumento conhecido e não provido"(AIRR-1770-57.2013.5.03.0036, 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DEJT 18/12/2015).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N. º 13.015/2014. DESAPROPRIAÇÃO DE IMÓVEL RURAL PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. FACTUM PRINCIPIS. CARACTERIZAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 486 DA CLT. No caso vertente, de acordo com o quadro fático delineado pela decisão regional, a rescisão do contrato de trabalho dos reclamantes deu-se por meio de ato da Administração Pública (desapropriação de imóvel rural para fins de reforma agrária), bem como que os proprietários do imóvel não concorreram para a desapropriação do imóvel e não tiveram como evitá-la. Esta Corte, em casos análogos, tem admitido a responsabilidade indenizatória do ente estatal com fulcro no art. 486 da CLT, quando restou comprovado que empregador não concorreu, direta ou indiretamente, para o encerramento das atividades empresariais. Nessa linha, descabe falar em violação 486 da CLT, tendo em vista a conclusão do acórdão regional de que o empregador não concorreu para a desapropriação do imóvel, razão pela qual restou caracterizada a hipótese de factum principis prevista no dispositivo legal referenciado. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TST - AIRR: 17644420135030038, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 20/09/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017)
NÃO RECONHECENDO O FACTUM PRINCIPIS E DETERMINANDO A APLICAÇÃO DO ARTIGO 486 DA CLT (o que correu em todos os casos relacionados a fechamento dos Bingos pelo governo federal, em que não se reconheceu culpa governamental:
Acórdão: 20070617354 Turma: 01 Data Julg.: 02/08/2007 Data Pub.: 21/08/2007
Processo: 20050315557 Relator: MARIA INÊS MOURA SANTOS ALVES DA CUNHA
Proibição da atividade do jogo de bingo. "Factum principis". Não configuração. O instituto do “factum principis” exige a imprevisibilidade do evento. A exploração do jogo de bingo era permitida a título precário pelo Estado, assumindo o empregador os riscos da atividade econômica. O fechamento do estabelecimento de jogo, em decorrência da MP 168/04, era hipótese previsível e não se enquadra, portanto, no contexto do "factum principis". Recurso a que se nega provimento.
Acórdão: 20070505440 Turma: 11 Data Julg.: 19/06/2007 Data Pub.: 03/07/2007
Processo: 20070040421 Relator: RITA MARIA SILVESTRE
RECURSO ORDINÁRIO - "CASA DE BINGO". FECHAMENTO MP PROIBITIVA 168/04. FACTUM PRINCIPIS NÃO CONFIGURADO. Quando da edição da MP N.º 168/2004 já havia impedimento legal para a prática de jogos de bingo (Lei n.º 9.981/2000), de forma a ser previsível eventual encerramento das atividades, risco esse inerente ao conceito de empregador, artigo 2º da CLT, acentuado, no caso, pela própria atividade exercida, não se podendo falar em factum principis. Verbas rescisórias devidas.
Embora no caso atual, a situação claramente seja diferente da dos bingos, com inegável ocorrência de força maior e posterior ato governamental impedindo o atendimento presencial de clientes, há decisões da Justiça do Trabalho que desconsideraram o factum principis, e a aplicação do artigo 486, em razão da empresa poder desemprenhar outras atividades complementares, que a manteriam com alguma atividade:
Acórdão: 20101119911 Turma: 03 Data Julg.: 26/10/2010 Data Pub.: 05/11/2010
Processo: 20090570159 Relator: SILVIA REGINA PONDÉ GALVÃO DEVONALD
"FACTUM PRINCIPIS". Não caracterizado. A Lei Municipal nº 14.223/06 não inviabilizou o desenvolvimento das atividades das rés, pois demonstrado nos autos que o objeto social da reclamada implica uma diversidade de atividades, garantindo assim maior atuação do grupo econômico e possibilidade de honrar os créditos trabalhistas deferidos.
Não obstante, repita-se, trata-se indiscutivelmente de situação de força maior e de fato do governo, é possível em algumas Varas ou Turmas mais ativistas, se argumente que como o Decreto permitiu parte da atividade econômica com Delivery, a empresa poderia honrar o pagamento de verbas rescisórias.
Como se vê, trata-se de escolher a solução menos onerosa para o empregador e que confira mais segurança jurídica, o que ocorre com a aplicação combinada do artigo 486, 501 e 502 da CLT e do aditivo a CCT, o que me parece que foi muito bem abordado na cláusula 2ª. do instrumento de distrato que foi enviado, que na minha opinião, é que melhor oferece em termos de mesclar segurança jurídica com rescisão menos onerosa.
ARTIGOS 501 e 502 DA CLT – FORÇA MAIOR
Há indiscutivelmente cenário de forma maior, descrito no artigo 501 da CLT, e por interpretação se pode aplicar o artigo 502, II da CLT:
Art. 501 - Entende-se como força maior todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
I - sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478 (essas indenizações não existem mais, observação nossa);
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
Para os que não tem estabilidade de qualquer tipo, a rescisão (saldo salarial, 13º. Salário, férias + 1/3, multa do FGTS e aviso prévio) é paga pela metade. Quem quiser correr riscos, não pague a multa de 40% e o aviso prévio.
Para os que tem estabilidade (o artigo prevê o pagamento de indenizações que já não existam mais, pois se trata da redação original da CLT e se referia à chamada estabilidade decenal, ou seja, empregados que tinham mais de 10 anos no mesmo empregado, adquiriram estabilidade., que caiu com a introdução do regime do FGTS pela Lei 5.107/1966.
Posteriormente, foram instituídas novas estabilidades, como a da gestante, através do artigo 10, II, “b” dos ADCT da Constituição de 1988, correspondente ao período de gestação, e de 150 dias após o parto (totalizando 14 meses) e a do acidentado do trabalho ou afastado por doença profissional (um ano após a alta previdenciária ) pelo artigo 118 da Lei 8.213/1991.
Muitas empresas estão utilizando o artigo 502 da CLT como forma de mitigar o custo das demissões, contando com a compreensão futura da Justiça do Trabalho, que em acórdãos mais antigos, e em casos de força maior, deu interpretação favorável.
Mas, a rigor, tal artigo se aplica a casos de força maior (que é o que acontece agora), e que resultam na extinção do estabelecimento (o que não é o caso, já que as empresas não fecharam e devem reabrir após a crise). Trata-se, portanto de interpretação teleológica. Vejam a redação do inciso II do artigo 502:
Art. 502 - Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:
II - não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;
Há também controvérsia sobre quais verbas rescisórias seriam devidas pela metade, já que há escassez de jurisprudência a respeito.
Interpretação mais estrita, entende que como os incisos I e II do artigo 502 mencionam a estabilidade e as indenizações dos artigos 477 e 478 da CLT (que na prática deixaram de existir quando da introdução do FGTS em 1966 (quando havia ainda, a opção pelo FGTS, que ocorria na quase totalidade das admissões, e juridicamente a partir de outubro de 1988m pois a Constituição Federal tornou obrigatório o regime do FGTS, o pagamento pela metade se referiria apenas à multa do FGTS, inclusive porque já se trata de previsão do § 20. artigo 18 da Lei 8.036/90
§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.
De outro lado, há inúmeros acórdãos que se pronunciam no sentido de que por metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa, se estende às demais verbas rescisórias, como aviso prévio, 13º., férias, e multa do FGTS, à exceção do saldo salarial, que é intangível, já que se referem claramente ao pagamento de metade de todos os créditos rescisórios:
Força Maior. Verbas Rescisórias. Dificuldades financeiras de uma empresa não se traduz como um fato absolutamente imprevisível, inexistindo, destarte, força maior, considerando tratar-se de risco do empreendimento, o qual deve ser suportado pelo empregador, nos termos do artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho. Logo, não há que se falar em pagamento pela metade do que seria devido a título de verbas rescisórias (artigo 502, inciso II da CLT) e, tampouco, em exclusão da condenação ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477, parágrafo 8º da CLT. Recurso Improvido.(TRT-2 - RECORD: 1514200726102002 SP 01514-2007-261-02-00-2, Relator: DELVIO BUFFULIN, Data de Julgamento: 02/07/2009, 12ª TURMA, Data de Publicação: 14/08/2009
EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. FORÇA MAIOR. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT DEVIDAS. O motivo de força maior de que trata o artigo 501 da CLT, não se aplica à hipótese de recuperação judicial, posto que o artigo 2º do mesmo diploma estabelece que o risco da atividade econômica é do empregador. Veja-se que, mesmo ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, o que não é o caso, impõe-se o pagamento das verbas rescisórias pela metade, ex.: vi do artigo 502, II, consolidado. Recurso improvido, no ponto. (Processo: RO - 0001276-08.2016.5.06.0101, Redator: Jose Luciano Alexo da Silva, Data de julgamento: 15/05/2019, Quarta Turma, Data da assinatura:
15/05/2019) (TRT-6 - RO: 00012760820165060101, Data de Julgamento: 15/05/2019, Quarta Turma)
VERBAS RESCISÓRIAS. FORÇA MAIOR. DIFICULDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA - Não há na regra do artigo 501 da CLT previsão de isenção ou postergação, em prol do empregador, do dever de pagar as verbas rescisórias aos seus empregados. Na verdade, dispõe o artigo 502 da CLT, que cuida, especificamente, da rescisão contratual por motivo comprovado de força maior, sendo que, em caso de extinção da empresa ou um de seus estabelecimentos, e, em se tratando de empregados não estáveis, assegurando o valor correspondente à metade dos créditos rescisórios a que teria direito o empregado, em caso de rescisão sem justa causa, e (...)(TRT-3 - RO: 01757201310103001 0001757-57.2013.5.03.0101, Relator: Emerson Jose Alves Lage, Primeira Turma, Data de Publicação: 30/03/2016)
Nesse contexto:
Para quem não tem estabilidade, o artigo 502, II e seguidas manifestações jurisprudenciais permitem concluir ser devida apenas a metade das verbas rescisórias (aviso prévio, férias e 13º., multa FGTS,).
Para a gestante ou acidentados, é sim possível suspender o contrato de trabalho e pagar apenas 50% do piso durante o período de suspensão, pelo prazo máximo de 120 dias. E no caso de demissão, trata-se de interpretar e com as considerações já feitas: em tese, além das verbas rescisórias pela metade, metade da indenização a que feria jus pelo tempo que falta para terminar o período estabilitário. Me parece mais razoável suspender o contrato, pagando o abono de 50%, o que já retira 4 meses da conta da estabilidade.
Fábio Zinger Gonzalez - OAB/SP 77.851