03/12/2015 - Fiscalização orientadora é direito

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Micro e pequenas empresas têm direito à visita orientadora, porém há problemas com a aplicação da lei

 

As micro e pequenas empresas que optarem pelo Simples Nacional têm direito a uma visita orientadora antes de serem autuadas pela fiscalização. É o que determina a Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, de acordo com a Lei Complementar 123/2006. Caso o fiscal não observe o critério nas hipóteses previstas em lei, a multa deve ser considerada nula, independentemente da natureza principal ou acessória da obrigação. Para a Abrasel, que representa um setor onde mais de 99% das empresas são de pequeno porte, a lei é bem-vinda.

“Procurando evitar o festival de infrações e multas tão a gosto das fiscalizações, têm sido aprovadas leis que procuram controlar os abusos, pelo menos com relação às micro e pequenas empresas”, afirma Percival Maricato, advogado e presidente da Abrasel em São Paulo. “Uma delas é a Lei Complementar 123/2006, que determina à fiscalização que seja mais orientadora e menos punitiva. Isso, quando a situação encontrada, por sua natureza, grau e risco, seja compatível com esse procedimento. Ou seja, quando infração não é tão grave que a punição seja imprescindível.”

Como consequência natural dessa determinação, o correto é que o fiscal, ao encontrar algo errado, somente advirta e/ou oriente o empresário na primeira visita. O auto de infração só pode ser lavrado em uma visita posterior, se a infração persistir. O Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) validou esta afirmação, não somente quando a contravenção se referir à área trabalhista, mas também nos aspectos metrológicos, sanitários, ambientais, de segurança e de uso e ocupação do solo.

Segundo o parágrafo primeiro do artigo 55 da Lei Geral, será observado o critério de dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração por falta de registro de empregado ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou, ainda, na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização. Maricato destaca ainda que, “em todos os casos de punição de pequenas empresas, na imposição de multa, por exemplo, a administração deve optar pela de menor valor possível”.

 

Problemas com a fiscalização

Segundo o MTE, os auditores fiscais sempre são orientados quando da promulgação de uma lei nova, seja por meio de comunicações diretas, de capacitações, de reuniões presenciais ou virtuais. Porém, proprietários de micro e pequenas empresas têm enfrentado dificuldades no cumprimento do critério da dupla visita, uma vez que há fiscais que alegam desconhecê-la.

Em situações deste tipo, o empreendedor pode pleitear a nulidade da multa através de recurso administrativo. Se este for negado, pode-se recorrer à via judicial. O recurso no judiciário também vale para os empreendedores que já tiverem pagado alguma multa indevida e desejem ser reparados. “O empresário deve buscar ajuda de um advogado e, caso não tenha condições financeiras, poderá recorrer a serviços que oferecem esse tipo de assessoria de forma gratuita, como Sindicato Patronal, entidades de representação empresarial, Núcleos de Assessoria Legal de instituições de ensino e Juizado Especial, dentre outras”, orienta Gabriel Rizza, analista da Unidade de Políticas Públicas e Desenvolvimento Territorial do Sebrae Nacional.

Rizza destaca, porém, que há espaço para subjetividade por parte do poder público na aplicação desta lei. “O critério da dupla visita é válido quando a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento. Cabe ao poder público definir quais atividades são consideradas de alto risco e que não se sujeitam a esse tratamento favorecido”.

Percival Maricato aponta como essa brecha tem causado conflitos. “Em São Paulo, nosso escritório, Maricato Advogados Associados, tem anulado multas do Programa de Silêncio Urbano (PSIU) e do fechamento de bares mais cedo, argumentando com essa lei. No entanto, a interpretação dos juízes ainda não é pacífica, pois como se percebe, há uma margem para interpretações subjetivas,” explica.

 

Fonte: Revista Bares & Restaurantes nº 106 *Matéria na íntegra disponível na versão impressa